La cour de cassation a rendu une décision le 12 septembre 2018 concernant le sort de la clause de non-concurrence en cas de mobilité intragroupe. (Cassation Sociale, 12 septembre 2018, FS-P+B n° 17-10 853, SAS TESSIER)

Au-delà de l’enseignement qui peut être tiré de l’arrêt, il convient de se replonger dans l’historique de cette décision et cela nous rappelle combien il faut être vigilant à l’occasion des mobilités de salariés à l’intérieur du groupe.

Un salarié est recruté le 1^er septembre 2005 par une entreprise, le Comptoir Lyonnais d’Electricité, qui deviendra ensuite la société SONEPAR Sud-Est.

Son contrat de travail contient une clause de non-concurrence.

Par un « protocole » en date du 30 juin 2017, les relations contractuelles sont modifiées puisque le salarié quitte l’entreprise pour devenir Cadre dans la société TESSIER, appartenant au même groupe que la société SONEPAR, et ce en qualité de Directeur. Le contrat de travail est « transféré » par la conclusion d’un nouveau contrat de travail absolument identique et contenant une clause de non-concurrence libellée dans les mêmes termes. Nous n’avons malheureusement pas connaissance du protocole lié à ce transfert. Il semblerait que ce soit une rupture conventionnelle suivie de la signature d’un nouveau contrat. La seule chose que nous savons est que la clause de non-concurrence conclue dans le contrat de travail avec la société SONEPAR n’a pas été levée à l’occasion de ce transfert intra-groupe, vraisemblablement parce que les parties considéraient qu’elle cessait de produire effet, étant remplacée par celle contenue dans le contrat signé avec la société TESSIER.

En décembre 2009, les parties se séparent dans le cadre d’une rupture conventionnelle homologuée.

La société TESSIER lève la clause de non-concurrence. A titre indicatif, la contrepartie financière à la clause de non-concurrence de 2 ans, établie à hauteur de 50 % du salaire, s’élevait à 196 052,04 € majorée de 10 % au titre des congés payés afférents.

Il va s’ensuivre un contentieux entre le salarié et ses employeurs successifs.

Le 12 janvier 2011, le salarié saisit le conseil de prud’hommes de Saint-Étienne pour obtenir le paiement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence contenue dans le contrat SONEPAR. Il assigne les deux entreprises, SONEPAR et TESSIER.

Le 28 septembre 2011, le conseil de prud’hommes, retenant qu’il y avait eu un transfert de contrat de travail entre les deux sociétés et que la clause de non-concurrence avait été levée par la dernière des deux sociétés à l’occasion de l’homologation de la rupture conventionnelle, déboute le salarié.

Le salarié fait appel et la cour d’appel de Lyon, le 11 mai 2012, confirme la décision du conseil de prud’hommes (1^er arrêt de cour d’appel dans cette affaire).

Par arrêt du 29 janvier 2014, la cour de cassation casse et annule cet arrêt, mais seulement en ce qu’il avait débouté le salarié de sa demande de paiement de la contrepartie financière (1^er arrêt de cour de cassation).

La cour d’appel de Grenoble alors saisie statue le 25 novembre 2014, infirme le jugement du conseil de prud’hommes du 28 septembre 2011 et condamne la société SONEPAR (première entreprise) à payer au salarié l’indemnité au titre de la clause de non-concurrence (2^ème arrêt de cour d’appel).

Cet arrêt fait l’objet d’un pourvoi en cassation qui, le 31 mars 2018, et pour un motif de procédure, casse l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble (2^ème arrêt de cour de cassation).

La cour de cassation renvoie l’affaire devant la cour d’appel de Chambéry, qui confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Saint-Étienne déboutant le salarié (3^ème arrêt de cour d’appel).

La cour d’appel constate que le premier employeur, SONEPAR, n’avait pas formellement libéré son salarié de son obligation de non-concurrence, même s’il y avait eu un transfert de contrat de travail au sein du groupe dans une entreprise exerçant la même activité, mais par nature non concurrente puisqu’appartenant au même groupe.

La cour d’appel constate que lorsque le contrat de travail est rompu avec la société Tessier, cette dernière libère son salarié de l’obligation de non-concurrence mais ne peut pas pour autant libérer le même salarié de l’obligation de non-concurrence avec le premier employeur, à savoir la Société SONEPAR.

Des lors, le report de la clause de non-concurrence lié aux circonstances de fait au titre de cette mobilité intragroupe ne peut intervenir que pour autant que la clause vit toujours et n’est pas parvenue au terme contractuel fixé par les parties, sauf à priver l’employeur initial, tiers à la relation contractuelle entre le salarié et son deuxième employeur, de la possibilité de renoncer au bénéfice de cette clause et de libérer le salarié de son obligation puisqu’il n’est pas informé de la rupture et n’a pour seule connaissance que le terme contractuel de l’obligation de non-concurrence.

Le salarié se pourvoit à nouveau en cassation mais la cour rend une décision confirmant celle des juges du fond, rejetant le pourvoi du salarié (3^ème arrêt de cour de cassation).

Pour la cour d’appel de Chambéry : « Monsieur Y… a été embauché le jour même de la rupture conventionnelle avec SONEPAR SUD EST par la société TEISSIER, société sœur qui ne se trouve comme telle pas en concurrence réelle avec le premier employeur ; l’application de la clause de non concurrence ne pouvait dès lors être revendiquée ni par la société SONEPAR, ni par monsieur Y… pendant le temps de la collaboration entre le salarié et la société TEISSIER ; la société SONEPAR n’avait pour autant pas délié le salarié de son obligation, ‘reportable’ en cas d’embauche par un employeur concurrent réel de SONEPAR ;

Ce report ne peut cependant intervenir que pour autant que la clause vit toujours et n’est pas parvenue au terme contractuellement fixé par les parties sauf à priver l’employeur initial, tiers à la relation contractuelle entre le salarié et son deuxième employeur, de la possibilité de renoncer au bénéfice de cette clause et de libérer le salarié de son obligation, puisqu’il n’est pas informé de la rupture et n’a pour seule connaissance que le terme contractuel de l’obligation de non concurrence ; »

Pour la cour de cassation, dans son arrêt du 12 septembre 2018, appréciant différemment le litige par rapport à sa première décision: « Attendu que la cour d’appel ayant constaté qu’à la date de la rupture du contrat de travail avec la société Tessier plus de deux ans s’étaient écoulés depuis la rupture du contrat initial et que la clause de non-concurrence figurant dans son contrat avait été contractuellement fixée à deux années, a exactement retenu que le salarié ne pouvait prétendre au paiement par la société Sonepar Sud-Est de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ».

L’argumentation juridique n’apparait pas facilement à la lecture de l’arrêt. Pour les juges, le premier employeur, au moment du transfert du salarié vers la société sœur dans le groupe, met fin au contrat de travail (qui va se poursuivre avec un autre employeur dans le groupe), et dès lors, n’ayant pas renoncé expressément à la clause de non concurrence, celle-ci va s’appliquer. Toutefois, dans cette situation, l’application de la clause de non concurrence (et sa contrepartie financière) ne pouvait être revendiquée ni par la Société ni par le salarié pendant le temps de la collaboration avec le second employeur appartenant au même groupe. Le report de l’obligation de non concurrence contractée auprès du premier employeur n’était possible que pour autant que la clause vivait toujours et n’était pas parvenue à son terme. Autrement dit, la clause se déroulait pendant sa durée contractuelle de 2 ans, sans être « active » puisque le salarié travaillait dans le même groupe, et n’avait vocation à être « active » qu’à partir du moment où le salarié ne faisait plus partie du groupe, et seulement pour la partie résiduelle de sa durée, si celle-ci n’avait pas été dépassée.

Au-delà de la question propre à la clause de non-concurrence, c’est la question de la survie de clauses contractuelles après une rupture plus ou moins bien définie d’un point de vue juridique à l’occasion de la mobilité de salariés dans des relations intragroupe qui se pose. En effet, il est très fréquent que les parties mettent fin d’une façon « amiable » à un contrat de travail à l’occasion d’un transfert d’une société à une autre dans un groupe. Il ne s’agit pas d’une démission, en général les éléments essentiels du contrat de travail étant conservés et le salarié n’est pas pour autant licencié, la rupture ne se faisant pas non plus par une rupture conventionnelle homologuée puisqu’aucune indemnité de rupture n’est versée.

La cour de cassation semblait pourtant avoir été explicite par rapport aux conventions tripartites pour régler la mobilité des salariés dans les groupes : « les dispositions de l’article L. 1237-11 du Code du travail relatives à la rupture conventionnelle entre un salarié et son employeur ne sont pas applicables à une convention tripartite conclue entre un salarié et deux employeurs successifs ayant pour objet d’organiser, non pas la rupture [du contrat], mais [sa] poursuite ». (Cass soc 8 juin 2016, n° 15-17.555, SGI Ingénierie), ce qui peut laisser penser que la question de la clause de non concurrence doit être traitée par le dernier employeur.

Cette affaire nous démontre bien qu’il y a lieu de prendre toutes les précautions qui s’imposent pour indiquer clairement que toutes les clauses du contrat initial prennent fin du fait de ce transfert, et ce malgré l’évidence, et que seules les clauses du nouveau contrat produiront effet à l’avenir.